Il Consiglio di Stato scrive la parola fine sulla querelle tra Comune di Aversa a Senesi. Sagliocco vince il braccio di ferro con la ditta che svolge la raccolta differenziata in città che adesso dovrà pagare le penali per il mancato raggiungimento delle percentuali di differenziata previste dal contratto.
Ecco la sentenza:
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3519 del 2015, proposto dalla Senesi s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Alessandro Lucchetti, con domicilio eletto presso l’avv. Aristide Police in Roma, Via di Villa Sacchetti 11;
contro
Comune di Aversa, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Lamberti, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, viale dei Parioli 67;
per l’annullamento
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – Napoli, Sez. VIII, n. 114/2015, resa tra le parti, recante declinatoria di giurisdizione in tema di applicazione di clausola penale per il mancato raggiungimento degli obiettivi di raccolta differenziata fissati dal contratto di appalto corrente tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Aversa;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 105, comma 2, e 87, comma 3, cod. proc. amm.;
Relatore nella Camera di consiglio del giorno 21 luglio 2015 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti gli avvocati Alessandro Lucchetti e Antonio Lamberti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1 La SENESI s.p.a., affidataria del servizio di igiene urbana e raccolta differenziata dei rifiuti per il Comune di Aversa in forza di contratto del 15 aprile 2010, con ricorso al T.A.R. per la Campania notificato il 17/23 ottobre 2014 e depositato il successivo giorno 30 insorgeva avverso l’applicazione a proprio carico, mediante determinazione dirigenziale comunale n. 89 del 31 luglio 2014, di una penale dell’importo di € 512.902,44, inflitta ai sensi dell’art. 8 del contratto e da pagare in 12 ratei mensili, in conseguenza del mancato raggiungimento della percentuale di raccolta differenziata contrattualmente prevista.
L’impugnativa giurisdizionale investiva anche il capitolato speciale d’appalto, nella parte in cui concernente le modalità di svolgimento del servizio e il regime delle penalità per l’ipotesi di inadempimento, ove da interpretare nel senso della configurabilità di una responsabilità oggettiva da parte dell’appaltatrice, con conseguente irrogabilità di penali nei suoi confronti pur in assenza di accertamenti in ordine alla sussistenza di un’effettiva sua condotta inadempiente.
In estrema sintesi la ricorrente, che escludeva di essere incorsa in un inadempimento, contestava la validità dell’art. 8 del contratto, nella parte in cui fissava una penale per l’eventualità del mancato raggiungimento del livello minimo annuale di raccolta differenziata stabilito dalla normativa vigente, poiché a suo dire tale articolo contrattuale avrebbe portato a configurare un’ipotesi di responsabilità oggettiva non conforme a legge, oltre che irragionevole e ingiusta.
Resisteva al ricorso il Comune di Aversa.
La difesa del Comune eccepiva in via preliminare il difetto di giurisdizione del Giudice adito, rimarcando che la controversia avrebbe riguardato, in definitiva, l’esecuzione di obbligazioni nascenti da un contratto di appalto, le conseguenze dell’inadempimento delle prestazioni contrattuali del gestore e i connessi profili risarcitori.
La stessa difesa deduceva altresì l’infondatezza di tutte le contestazioni avversarie.
2 Il Tribunale adìto con la sentenza n. 114/2015 in epigrafe, emessa ai sensi dell’art. 60 C.P.A., in accoglimento dell’eccezione comunale dichiarava il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo.
La declinatoria di giurisdizione si fondava sulla seguente motivazione.
“Considerato che va qualificato come appalto di servizio e non come concessione di pubblico servizio il rapporto intercorrente tra una società affidataria della raccolta e del trasporto dei rifiuti urbani ed assimilati, con l’ente comunale (cfr. Cass. SS.UU. n. 17829 del 22.8.2007; Cass. SS.UU. n. 2202 del 4.2.2005; Cons. di Stato sez. V, n. 381 dell’11.2.2005; TAR Campania-Napoli n. 6845 del 23.5.2005), come del resto confermato dal tenore dell’art. 30 co. 2 Decr. Leg.vo 163/2006, alla stregua del quale “Nella concessione di servizi la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio. Il soggetto concedente stabilisce in sede di gara anche un prezzo, qualora al concessionario venga imposto di praticare in favore degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell’ordinario utile d’impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare” (atteso che nel caso in esame il corrispettivo del servizio è pagato esclusivamente dall’ente che ha affidato lo stesso);
Considerato che tale rapporto ha fonte negoziale nella stipula di apposito contratto, per cui gli atti adottati dal Comune in materia non presentano carattere autoritativo quando si tratti di rilevazione di fatti costituenti omesso o inesatto adempimento delle prestazioni dovute dall’appaltatore, rispetto alla quale le parti sono poste su un piano paritetico e le rispettive posizioni giuridiche soggettive hanno natura di diritti soggettivi;
Considerato che, in particolare, la controversia avente ad oggetto la valutazione di una clausola penale, avente funzione di strumento di commisurazione del danno derivante dall’inadempimento appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto inerente appunto ai diritti derivanti dal contratto (cfr. Cass. SS.UU. n. 28342 del 22.12.2011; Cass. SS.UU. n. 17829 del 22.8.2007; Cass. SS.UU. n. 2202 del 4.2.2005; Cons. di Stato sez. V, n. 381 dell’11.2.2005; TAR Campania-Napoli n. 6845 del 23.5.2005);
Considerato che va escluso un possibile radicarsi della giurisdizione del giudice amministrativo in ragione della dedotta illegittimità del capitolato speciale d’appalto (nella parte riferita alla previsione di penalità per le ipotesi di inadempimento nell’espletamento del servizio pubblico), suscettibile, nella prospettazione della ricorrente, di invalidare conseguentemente in parte qua lo stipulato contratto (posto che proprio la stipula del contratto ha determinato il superamento della fase pubblicistica culminata con la scelta del contraente, ed il sorgere di un vincolo paritetico tra i contraenti);
Considerato che appunto in ciò la vicenda qui in questione si differenzia da quella oggetto della sentenza n. 7031/2010 della sezione V del Consiglio di Stato cui fa riferimento la società ricorrente, perché in questo caso la società SENESI spa ha liberamente prestato il proprio incondizionato consenso alla conclusione del contratto (dalle cui prescrizioni è rimasta perciò vincolata), e soltanto dopo oltre quattro anni ha interposto il presente gravame;
Considerato che neppure può parlarsi di un’attualizzazione della lesione soltanto ad oggi, perché si è in sede di esecuzione del contratto e con la prestazione del consenso alla sua conclusione si sono accettati i termini dell’accordo, in ordine alla cui interpretazione le parti sono su un piano del tutto paritario;
Considerato che deve essere, altresì, esclusa la riconducibilità della presente controversia alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, come disegnata dall’art. 133 cpa, posto che nella specie non si verte in tema di concessione di pubblici servizi, né di provvedimenti adottati dalla Pubblica Amministrazione in un procedimento amministrativo (in quanto si tratta di azionamento di posizioni contrattuali paritetiche, disciplinate proprio dalla fonte pattizia), né, tantomeno di questione attinente alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti (trattandosi di problematica riguardante un ambito esclusivamente locale);
Considerato, in definitiva, che, in accordo anche con gli insegnamenti della sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004, la presente controversia deve dirsi caratterizzata da posizioni paritetiche di diritto, e risulta perciò devoluta alla giurisdizione del Giudice Ordinario, innanzi al quale la domanda potrà essere – se del caso – coltivata, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 11 del Codice del Processo Amministrativo”.
3 Avverso la decisione di prime cure così motivata veniva proposto il presente appello alla Sezione da parte della società ricorrente, che contestava sotto più profili la declinatoria di giurisdizione emessa e riproponeva le proprie doglianze inerenti al merito della controversia.
Il Comune di Aversa anche in questo grado di giudizio si costituiva in resistenza alle domande della soc. SENESI.
Le parti sviluppavano ulteriormente le rispettive tesi mediante successive memorie e scritti di replica.
Alla Camera di consiglio del 21 luglio 2015 la causa è stata infine trattenuta in decisione.
4 L’appello è infondato, meritando piena conferma la decisione impugnata.
4a L’oggetto dell’affidamento in corso da parte della ricorrente integra indubbiamente un servizio pubblico.
Come questa Sezione ha recentemente osservato (sentenza 24 marzo 2014, n. 1435) “Non vi è dubbio, infatti, che i servizi di igiene urbana attinenti la raccolta ed il trasporto di rifiuti rientrino nella qualificazione dell’art. 112 T.U.E.L., ai sensi del quale “gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali” e che, ai sensi dell’art. 198 d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, spetti ai Comuni la gestione dei rifiuti urbani, compresa la disciplina delle modalità del servizio di raccolta e di trasporto.
Sia, quindi, sul piano soggettivo, quale riconduzione diretta alla competenza del Comune, sia sul piano oggettivo, in relazione all’assoggettamento dell’attività sussumibile come servizio pubblico alla disciplina settoriale che assicura costantemente il conseguimento di fini sociali per l’idoneità a soddisfare in modo diretto esigenze proprie di una platea indifferenziata di utenti, il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti di cui si controverte deve essere ricompreso nella delineata definizione di servizio pubblico (cfr. da ultimo sugli elementi tipizzanti il servizio pubblico ed il suo affidamento, Cons. St., Ad.plen. n. 7 del 2014; sul servizio pubblico locale di igiene urbana, Sez. V, n. 2012 del 2011).”
4b Per radicare la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo non è sufficiente, però, che si versi in materia di servizi pubblici, ma occorre pur sempre che la Pubblica Amministrazione abbia agito nello specifico esercitando il proprio potere autoritativo.
E’ appena il caso di ricordare, infatti, che la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 204 del 6 luglio 2004, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 33, comma 1, del d.lgs. n. 80/1998, come sostituito dall’art. 7, comma 1, lett. a), della legge 21 luglio 2000, n. 205, nella parte in cui esso prevedeva che fossero devolute alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo “tutte le controversie in materia di pubblici servizi“, anziché “le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi (…)“.
Questa impostazione è stata pertanto recepita dal Codice del processo amministrativo, il quale all’art. 133, comma 1, lett. c), dispone che sono devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva “le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi …”.
4c Per quanto precede, ai fini della configurabilità della tipologia di giurisdizione esclusiva affermata dalla ricorrente il servizio pubblico deve avere formato oggetto di concessione amministrativa.
Nel caso concreto risulta tuttavia per tabulas che il servizio non ha formato materia, nel rapporto tra le parti, di una concessione, bensì di un contratto di appalto.
Il primo Giudice ha rilevato, in particolare, che l’espletamento del servizio è remunerato, nella fattispecie, esclusivamente dall’Ente che lo ha affidato, rammentando per contro che l’art. 30, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006 stabilisce che “Nella concessione di servizi la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmentee di sfruttare economicamente il servizio” (diritto cui può aggiungersi anche un prezzo a carico dell’Amministrazione solo nella ricorrenza delle specifiche giustificazioni previste dallo stesso articolo, le quali però non risultano qui rilevanti).
4d Versandosi in presenza di un contratto di appalto, nella specie vale allora l’uniforme orientamento, recentemente richiamato dalla decisione della Sezione 31 dicembre 2014 n. 6455, per cui “in base ai consolidati principi elaborati dalla giurisprudenza (cfr. da ultimo Cass. civ., sez. un., 23 luglio 2013, n. 17858; sez. un., 24 maggio 2013, n. 12901; sez. un., 3 maggio 2013, n. 10298; sez. un., 23 novembre 2012, n. 20729; Cons. Stato, Ad. plen., 20 giugno 2014, n. 14 …) … nel settore dell’attività negoziale della pubblica amministrazione e, in particolare, in materia di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, per quanto disposto dall’art. 244 del codice dei contratti pubblici, la cognizione dei comportamenti e degli atti assunti prima dell’aggiudicazione della gara (compresi tra tali atti anche quelli di autotutela pubblicistica e questi ultimi pure dopo la conclusione del contratto), e nella successiva fase compresa tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto, spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo; mentre le controversie relative alla fase di esecuzione del contratto (salvo quelle, tassativamente indicate, relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti, alla clausola di revisione prezzi e ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento dei prezzi) rientrano nella giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria”.
4e Il primo Giudice ha operato, inoltre, dei precisi e pertinenti richiami di precedenti della giurisprudenza della Corte regolatrice proprio nel senso che l’applicazione di una penale a carico dell’appaltatore pubblico rientra nell’ambito della giurisdizione propria dell’A.G.O..
Il T.A.R. ha fatto altresì esattamente notare, da un lato, che gli atti del Comune di Aversa oggetto della materia del contendere non presentano carattere autoritativo, sostanziandosi nella rilevazione di fatti costituenti omesso o inesatto adempimento delle prestazioni dovute dall’appaltatore su un terreno che vede le parti contraenti poste su un piano paritetico; dall’altro, che una controversia vertente sull’applicazione di una clausola penale, che ha la funzione di strumento di commisurazione del danno derivante dall’inadempimento, non può che appartenere alla giurisdizione ordinaria, in quanto inerente, appunto, ai diritti derivanti dal contratto.
4f La pertinenza della controversia alla giurisdizione amministrativa esclusiva non può essere ricavata neppure dalla previsione della lett. p) dello stesso art. 133 C.P.A., comma 1, che pur vi inquadra anche le “controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti della pubblica amministrazione riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere“.
Anche questa norma presuppone testualmente, infatti, che ci si trovi dinanzi all’esercizio di un pubblico potere, condizione che non può essere rinvenuta, secondo quanto è stato già osservato, nell’applicazione di una clausola penale contrattuale, e pertanto in una controversia relativa a questioni patrimoniali inerenti all’attuazione di un contratto di appalto del servizio di cui è questione.
5 Né può accedersi all’argomento di parte appellante che la giurisdizione amministrativa dovrebbe essere riaffermata in ragione della circostanza che la sua impugnativa investiva anche il capitolato speciale d’appalto, nella parte in cui concernente le modalità di svolgimento del servizio e il regime delle penalità da inadempimento.
5a Il Tribunale, in proposito, ha fatto rettamente notare come la società SENESI abbia, a suo tempo, liberamente prestato il proprio incondizionato consenso alla conclusione del contratto, dalle cui pattuizioni è rimasta pertanto vincolata, e abbia interposto solo dopo oltre quattro anni il proprio gravame.
5b A conferma dell’inammissibilità di simili impugnazioni postume delle condizioni poste a base di una gara d’appalto ormai sfociata nel relativo contratto la Sezione ritiene opportuno richiamare le considerazioni della propria recente decisione 9 aprile 2015, n. 1814, anch’essa in tema di obiettivi della raccolta differenziata dei rifiuti.
“… con questo motivo viene dedotto il profilo critico, logicamente preliminare, che la T. con la sottoscrizione del capitolato integrativo del contratto aveva assunto su di sé il rischio d’impresa inerente al raggiungimento degli obiettivi di raccolta differenziata.
Il motivo è fondato … .
La Sezione rileva introduttivamente che è lecito nutrire dei dubbi sull’esistenza di una incondizionata possibilità di agire in giudizio, per le imprese, a tutela del loro interesse alla remuneratività delle condizioni di appalto di volta in volta stabilite dalla singola Stazione appaltante in sede di lex specialis.
E’ arduo pensare, infatti, che un’impresa possa per un verso partecipare ad una gara, e nel contempo agire in giudizio lamentando la non remuneratività delle relative clausole contrattuali e del corrispettivo, affinché queste siano scrutinate dal Giudice amministrativo in funzione dell’eventuale introduzione ex post, nel rapporto contrattuale nel frattempo instaurato, di un compenso contrattuale più elevato di quello a suo tempo posto dalla lex specialis a base del confronto concorrenziale.
Le condizioni di gara non possono essere al tempo stesso volute e disvolute.
Una situazione come quella descritta si presenta, inoltre, difficilmente conciliabile con l’essenza di una procedura di gara, che presuppone un quadro regolamentare definito ex ante e uguale per tutti i concorrenti.
Alla luce di quanto appena esposto, si può allora comprendere l’esattezza del rilievo comunale per cui la T., con la partecipazione al procedimento e comunque con l’addivenire alla stipula di un contratto il cui capitolato speciale, all’art. 6, la responsabilizzava al raggiungimento degli obiettivi di raccolta differenziata perseguiti dall’Amministrazione, ha assunto così oggettivamente su di sé il rischio ad essi inerente.
Ciò comporta la palese infondatezza della pretesa, fatta valere dalla società attraverso le sue censure, di ottenere una revisione postuma delle regole di remunerazione della commessa a base della procedura di gara, in funzione della previsione di una maggior retribuzione per l’appalto riflettente il mancato conseguimento dei già esposti obiettivi.”
5c Per quanto detto, risulta allora sostanzialmente esatta l’obiezione del Comune di Aversa che, pur avendo il ricorso avversario ad oggetto anche l’impugnativa di norme del capitolato, la relativa disciplina non rileva ai fini di causa come espressione del potere pubblico dell’Amministrazione, ma solo quale complesso di norme regolative del rapporto paritario ormai sorto ex contractu tra le parti. In altre parole le disposizioni del capitolato, già accettate dall’attuale appellante quale disciplina della gara, “sono state trasfuse e nuovamente accettate nel contratto dalla stessa liberamente sottoscritto e sono divenute patti intercorrenti fra parti equiordinate” (memoria di costituzione del Comune, pag. 11).
6 Tirando le fila delle considerazioni fin qui svolte può pertanto schematicamente osservarsi:
– che la presente controversia, diversamente da quanto dedotto dalla ricorrente, non investe l’esercizio del potere amministrativo di organizzazione del servizio pubblico, bensì l’applicazione di una semplice clausola contrattuale di natura penale;
– che non ha pregio sostenere che la pariteticità del rapporto in controversia sarebbe esclusa dall’avvenuto esercizio di un potere di conformazione unilaterale innovativa degli obblighi dell’affidatario, riconfigurazione che la ricorrente critica come sovvertitrice “del sistema delle responsabilità istituzionali della parte pubblica in tema di gestione dei rifiuti”, in quanto viene invece in luce l’applicazione di una clausola penale liberamente accettata dall’appaltatrice e coerente con la lex specialis della relativa gara stipulata a monte;
– che nemmeno può assumersi, infine, che l’applicazione della penale in senso difforme dalle previsioni contrattuali abbia concretato l’esercizio di un potere autoritativo a sé stante: la determinazione dirigenziale impugnata si presenta quale coerente espressione della disciplina dettata dall’art. 8 del contratto, e, in ogni caso, l’allegazione dell’insussistenza in concreto delle condizioni occorrenti a fare applicazione di quest’ultimo (invocando in particolare la prevista esimente della forza maggiore) non potrà avere luogo che dinanzi al Giudice fornito di giurisdizione.
7 Per tutte le motivazioni che precedono l’appello va dunque respinto, dovendo essere confermata la declinatoria di giurisdizione emessa dal primo Giudice.
Ai sensi dell’art. 11, comma 2, C.P.A., sono fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali delle domande attoree qualora il processo venga riassunto davanti al Giudice ordinario nel termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della decisione.
Le spese del presente grado di giudizio sono liquidate secondo la soccombenza dal seguente dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo respinge.
Condanna la società appellante al rimborso al Comune di Aversa delle spese processuali del presente grado, che liquida nella complessiva misura di euro tremila oltre gli accessori di legge.
Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.
Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 21 luglio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Alessandro Pajno, Presidente
Carlo Saltelli, Consigliere
Doris Durante, Consigliere
Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore
Fabio Franconiero, Consigliere
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 01/08/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
